汇总：反担保（九个）常见问题
反担保常见问题
反担保，也称为求偿担保，反担保方式，可以是债务人自身提供的抵押、质押，也可以是第三人提供的保证、抵押或质押等。
就法律规定而言，从担保法、物权法到民法典，反担保条款规定较为有限。本文主要从反担保的担保对象（主债权）、保证期间、展期、担保范围等几个方面予以梳理。
文|赫少华，君悦律师事务所
一、反担保相关法律依据
民法典第三百八十七条，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
【小编注：与物权法第171条第2款，担保法第4条相比，民法典第387条第2款并无实质调整，“可以要求债务人提供反担保”，并不局限于债务人，也可以是债务人寻觅的第三人以保证、抵押等方式提供反担保】
民法典第六百八十九条，保证人可以要求债务人提供反担保。
民法典担保制度解释第十九条，担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。
民法典担保制度中追偿权的法定基础
民法典第392条，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
民法典第700条，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
民法典担保制度解释第18条，承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。
二、反担保的主合同是担保合同吗？
民法典担保制度中，从属性原则体现诸多方面，譬如效力的从属性。主合同无效，从合同则无效。但，本担保合同是反担保合同的主合同吗？这是个重要问题。
随着民法典担保制度解释第19条的规定，可知，反担保合同并非担保合同的从合同，反担保人担保的也不是担保合同项下的债权。反担保合同担保的对象是担保人对主债务人的追偿权（或其法定承受的债权人对债务人的债权）。
若以保证人追偿权为例，有观点认为，可区分为保证人受主债务人委托而为保证和保证人未受主债务人委托而保证。前者保证人和主债务人之间属于委托合同关系，实践中常见融资性担保公司与债务人签署“委托担保和反担保合同”，有些没有委托担保合同，但有担保申请书之类文件；后者保证人和主债务人之间为无因管理关系等。在前者，担保人与主债务人之间的委托担保合同是主合同，主债务人或第三人与担保人之间反担保合同是从合同。
但也有观点认为，严格来说，反担保合同中是没有主合同的，反担保人担保的是担保人的追偿权，而追偿权只有成立与否的问题。…见《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》（程啸、高圣平、谢鸿飞/著-法律出版社），第130页。
三、担保合同无效时，对反担保人的影响
在反担保为第三人提供的保证或担保物权时，反担保人和债务人之间之间构成委托合同或者无因管理关系。反担保合同担保的是担保人因委托关系或无因管理而产生的追偿权，担保人是否具有清偿能力，担保合同是否有效对反担保合同不产生影响。
担保合同无效时反担保人的责任，即便担保合同无效，担保人在承担赔偿责任的范围内也享有对债务人的追偿权，因而反担保合同并不因担保合同的无效而无效，反担保人仍应对担保人的损失承担全部担保责任。
四、主债权的展期对反担保人的影响
反担保是为保障主债务担保人承担担保责任后的追偿权的实现而设定的担保，适用担保的相关规定。
就主债务展期对反担保责任的影响，在(2021)最高法民申5421号，最高法院认为，在未征得反担保人同意的情况下，主债权的履行期限和保证人保证期限的展期，对反担保人不发生效力，反担保人仍应按照约定的反担保期间对担保人承担反担保责任。
《民事审判问答：关于担保》中，认为，抵押权人和抵押人所做的“主合同展期需要取得抵押人的同意否则抵押人不再承担担保责任”的约定实际上是对抵押权行使条件的约定，即如果主债务合同展期，抵押权人须征得抵押人同意，方能继续享有抵押权；抵押权人没有征得抵押人同意，则抵押权人自愿放弃抵押权。
法条链接：
民法典第六百九十五条，债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
民法典担保制度解释第20条，人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条 、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。
五、保证反担保的保证期间如何确定？
在(2021)最高法民申5421号，认为连带责任保证的反担保人承担反担保责任的条件是，保证人在保证期间内履行了保证责任，并在反担保期间内向反担保人主张担保责任。
一般而言，保证反担保追偿权的保证期间起算点，应是委托担保合同约定的债务人向担保人支付代偿款期限届满之日。但实务中，有些并没有书面的委托担保合同或即便有但并未明确约定支付期限。在此情形下，保证反担保的保证期间起算点应是如何计算?
从本担保人代偿之日起算，还是本担保人代偿后且向债务人要求履行偿还义务之日？民法典及担保制度解释中也并未明确规定。
在(2015)淮中商再终字第00002号再审判决中，认为反担保系基于担保人为实现其追偿权而设立，本案中，当事人在合同中未约定在担保人代为清偿后债务人应当向担保人偿还债务的期限，担保人于2012年12月27日向原审法院提起诉讼，要求债务人偿还债务，此前，担保人未向债务人和反担保人主张权利，依照上述法律及司法解释的规定，反担保的保证期间应当自此计算，担保人要求张义纯、许权承担连带还款责任并未超过反担保的保证期间，应当得到支持。原审法院再审认定反担保的保证期间从担保人代清偿之日起计算，并据此认为海通担保公司要求张义纯、许权承担保证责任超过六个月的保证期间，系适用法律错误。
根据《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭 著，人民法院出版社）第220页载明的观点，反担保的主债权是担保人对主债权的追偿权。追偿权只有在担保人实际承担担保责任后才发生。如果反担保合同没有约定，该追偿权的履行期限就属于没有约定或约定不明，应从担保人实际承担了担保责任再向主债务人追偿且从“宽限期”届满之日后开始起算六个月。
法条链接：
民法典第692条，保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。
债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
六、分期保证的保证人追偿权的诉讼时效
前述问题就保证反担保的保证期间进行了分析，但若是抵押反担保，则也要注意抵押权的保护期间（见《抵押权的保护期间及实现方式》）。
裁判要旨：反担保抵押权对应之主债权系担保人对债务人的追偿权，追偿权于担保人实际承担担保责任后确定产生，具体金额需根据担保人的实际清偿范围最终确定。
担保人追偿权的诉讼时效期间，应自担保人向债权人承担责任之日起开始计算，分期承担担保责任的时效期间起算，应类推适用分期履行债务的诉讼时效期间认定规则，从最后一期追偿权产生之日整体起算诉讼时效期间。主债权未超出诉讼时效期间，且债务人不主动清偿剩余债务，保证人在分期履行担保责任后整体主张追偿权，不属于怠于行使权利。债务人主张追偿权时效期间应自第一期担保责任履行时起算，请求注销反担保抵押权登记，人民法院不予支持。
--参阅案例：（2020）沪01民终7084号，案例获奖：全国法院系统2020年度优秀案例分析三等奖，案例编写人：李兴、丁杏文
需要补充说明，虽然九民纪要第59条，抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。但民法典担保制度解释第44条规定，抵押权未在主债权诉讼时效内行使抵押权的，并未意味抵押权登记应予以注销。-见《抵押权的保护期间及实现方式》
七、反担保签订于“主债权确定前”的效力
在(2018)最高法民终119号民事判决，…为担保修水巨通履行《借款合同》项下的义务和责任，稀土公司与中铁信托签订《质押合同》《保证合同》，向中铁信托提供股权质押担保和连带责任保证；同时，修水巨通…与稀土公司签订《担保和反担保协议》，向稀土公司提供反担保。前述所涉协议均已签订并实际履行，稀土公司作为修水巨通所负借款债务的担保人及反担保权人，对修水巨通享有将来债权。如修水巨通将来未依约偿还借款债务，稀土公司作为担保人承担担保责任后，对修水巨通享有追偿权。需要指出的是，虽该债权系具有不特定性的将来债权，但在让与担保的设定中，被担保债权不以已经存在的现实债权为必要，将来变动中的不特定债权，亦可成为担保对象。
该话题延伸，可能是为将来债权设定担保的效力？最高额担保系为将来债权设定担保，属应有之特征，对于一般担保可否在主债权确定前成立，可能存有争议，但不少案例肯定“担保合同当事人可以约定对将来债权提供担保”的观点，另在《最高法院：如何认定先于主债权合同设立的保证或抵押效力》、《最高法院案例：抵押权可先于主债权合同而设定》，对该问题进行了简要梳理。
另在(2020)最高法民申2144号裁定，认为，保证人出具承担保证责任的承诺书早于借款合同，是银行贷款活动中的正常现象，不违反法律、行政法规的强制性规定。在(2021)最高法民申1627号，认为，担保合同是从属于主合同的从合同，但担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保，法律并没有规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在。
八、本担保诉讼中，可否追加反担保人？
是否追加因反担保人是主债务人还是主债务人指定的第三人而有所不同。当反担保的提供者为主债务人时，因其在本担保诉讼中的当事人地位而不必为其另设诉讼地位。当反担保是由第三人提供时，如果反担保人被追偿则面临其在本担保的判决中因没有参与诉讼而无法抗辩，例如该判决中的担保责任是否应当承担。
虽然从理论上讲反担保人并不享有对债权人的抗辩权，但因没有参加本担保诉讼，并不真正了解案件的诉讼以及担保责任的承担是否真实，反担保人的利益可能缺乏诉讼保护的渠道。当主债务人没有偿还能力，若本担保判决内容是因主债务人及担保人抗辩不利，乃至于虚假抗辩，将导致反担保人失去抗辩机会。所以在实践当中，如果征得各方当事人同意，也不排除可以将反担保人作为本担保诉讼的第三人进行追加。
-摘录于最高人民法院司法案例研究院公众号推出的《民间借贷纠纷中法院是否追加保证人参加诉讼12问》
九、抵押反担保登记：主债权和担保范围
按抵押担保与主债权之间的关联来分，抵押可分为“正担保抵押（即直接担保主债权履行的抵押）和“反担保抵押”（即抵押人向第三方保证人提供的、以担保债务人会在第三方保证人为债务人代为清偿债务之后向第三方保证人清偿债务的抵押）。
1、反担保的主债权界定
反担保合同担保的主债权应界定为担保人在承担担保责任后，对债务人享有的追偿权或其法定承受的债权人对债务人的债权。该主债权的特征在于，它是否发生具有不确定性，因为主债务担保合同中的担保人可能并不承担责任，从而不享有对债务人的债权，反担保人的担保责任也就不会产生。可见，反担保担保的债务具有不确定性，这是它最大的特征之一。（参见《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》（程啸\高圣平\谢鸿飞/著），第129页）
实务中，为便于抵押反担保登记时所担保的债权被特定化，有些登记时要求不仅需要提供反担保合同，还需要提供主合同和本担保合同。以便于确定反担保的抵押权所担保的主债权，即未来保证人承担保证责任后向主债务人享有的追偿权。具体的，应根据当地抵押登记机关的要求为准。
在反担保合同公证中，譬如对主债权合同（如借款合同）、反担保合同、本担保合同、委托担保合同，哪些需要公证或强制公证，也存在此类操不一样的情形，可能是对于反担保的理解不同。另根据上海一网通办搜索反担保合同公证的结果显示，必要材料有“主债权债务合同文本”和“反担保合同文本”。
抵押登记实务中，因各地登记细则或操作规则并不统一，存在不同现象，有些只登记抵押担保主债权金额，但并不能登记担保范围的客观情况。有些登记的是“被担保的债权数额”而不是“被担保的主债权数额”，实务中容易造成争议。
四川高院(2017)川民终70号，提及案涉三份《反担保抵押合同》均约定反担保范围为《保证合同》项下国信担保公司对借款人青华公司所作的保证金额500万元以及代偿之日的利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的所有费用等，而前述他项权证以及《房屋信息摘要》均未记载担保范围，仅载明被担保债权数额为2640000元，即合同约定内容与登记记载内容并不一致…….因此，未经登记公示的事项，因形式要件的欠缺，不产生对抗性的物权效力。本案中，相关房屋抵押登记仅记载被担保的债权数额各为2640000元，该数额与合同约定的债权本金数额也不一致。虽然形成该登记内容的原因并不明确，但就本案的抵押权人国信担保公司而言，其仅得在抵押登记记载的债权数额内享有优先受偿权。结合合同约定内容，该债权数额应当包括本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的所有费用等在内。
2、登记中的主债权与担保范围的区分
如前述-70号案例，关于担保合同约定担保范围与登记不一致的处理，实践中之前争议确实较大，见《部分高院观点及案例汇总：不动产抵押权优先受偿的范围如何确定》。但随着民法典担保制度解释的出台，明确以登记为准，可见《汇总：民法典担保制度解释重要变化》。
民法典实施后，《上海市不动产登记技术之“抵押权登记”》、《最新：自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》均规定了相应的调整。根据自然资源部的不动产登记簿样式，显示如下（部分）
另以上海不动产登记簿为例，信息页相比之前（不再列觉式样），增加了“抵押担保范围”及“关于不动产转让的约定”两个栏目。
3、反担保中的违约金条款效力
有观点提出，若约定违约金、代偿期间利息损失等,反担保追偿范围大于本担保范围，违背从属性原则。如前所述，反担保合同并非是担保合同的从合同。
在《人民司法·案例》2021年第11期的《委托担保及反担保合同中违约金条款的效力》（文/上海金融法院 葛少帅）,在担保合同中，基于担保的从属性，担保责任的范围不得大于主债务。在委托担保合同中，委托人与担保人之间并非担保关系，其中的违约金条款属于当事人意思自治的范围。对反担保而言，从保护担保人追偿权的角度，应当将反担保合同认定为委托担保合同的从合同，反担保合同中反担保人承担的反担保责任不应当超过委托担保合同中明确的主债务
本环节法条衔接
民法典第400条，设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。
民法典第389条，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。
民法典担保制度解释第15条，最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。
民法典担保制度解释第47条，不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。